黄少宏:刑法的漏洞不应该由被告“买单”

2013年06月28日08:09  南方日报

  黄少宏

  提供“打飞机”、“波推”等色情服务,这到底是不是卖淫?这是近段时间媒体上炒得火热的一个话题。对此,广东省高级人民法院给出的答案是:“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。”故该三种色情服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

  不过,不少市民对广东省高院这一司法机关的说法并不买账。其说法甚至受到了部分民众的指摘。笔者有朋友就认为,这一答复“等于是将‘卖淫’合法化”。

  上述言论或有情绪化的倾向,但是我们不可无视民众情绪背后所隐藏着与专业部门的分歧。那么,为什么司法机关在关于“卖淫”的认定上和市民存有这么大的分歧呢?

  这是因为,根据刑法学理论,卖淫是指以营利为目的,与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为,不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。但是在现代社会,各种光怪陆离的现象层出不穷,卖淫行为也不单单是以营利为目的去实施性交这样的“典型”行为,还出现了“非典型”的“打飞机”、“波推”这样的色情服务。为什么司法机关还认为,这样的“非典型”行为不是“卖淫行为”呢?我们如果仔细解读广东省高院的答复,其实可以发现,其说法有个限定词,那就是“《刑法》”。

  而刑事法律则是定罪量刑的依据,没有这个依据,民众再怎么讨厌的行为,司法机关也不能将之定为犯罪并处以刑罚。为什么会这样呢?这是因为,刑事法律往往涉及到人的自由或生命,一个人一旦被判为犯罪,很可能面临的是“锒铛入狱”或“送上刑场”的后果,而且其结果是不可逆的。因此,在现代社会,法律对于犯罪的认定是非常审慎的,基本秉持着“罪刑法定”的原则,以避免在认定犯罪和刑罚的任意性,从而保护公民的基本权利。《中华人民共和国刑法》第三条就有规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

  既然目前我国刑法以及司法解释没有明确将“打飞机”、“波推”规定为“卖淫行为”,司法机关则不应当将相应的行为判为犯罪行为。

  但是,民众不免会因此认为司法机关存有“不作为”的问题。笔者认为,司法机关和民众的这种分歧其实折射出了法律的漏洞。法律由于天生的滞后性,不可能对所有未来事物都预料到。在这种情况下,司法机关是否应该“与时俱进”呢?事实上,如果是在民事或者行政领域,法官是可以通过法律解释来弥补这样的漏洞(即“法官造法”),但是在刑事法律领域,“法官造法”往往与“罪刑法定”原则“打架”,往往格外审慎地利用,即在对严重危害社会的行为判定中才会允许使用。因此,一般情况下,刑事法律存在的漏洞,不应该由被告人去“埋单”,而应该由立法机关尽快去弥补。

  有人或许提出一个问题:警察想要对这种色情服务进行打击,法院却将被告无罪释放,岂不是影响了警察的积极性?媒体报道的佛山南海警方遇到的就是这个问题。不过,这并不需要担心,广东省高院已经给出答案:“手淫”并非犯罪,“但因明显妨害社会管理秩序,具一定社会危害性,应由有关机关依法查处”。换句话说,刑罚其实一种兜底的惩罚工具,而不是首先使用的工具,就像对待闯红灯的行人,首先应该用的是教育、警告或者行政处罚,而不是抓进监狱。

(原标题:刑法的漏洞不应该由被告“买单”)

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