黄少宏

　　提供“打飞机”、“波推”等色情服务，这到底是不是卖淫？这是近段时间媒体上炒得火热的一个话题。对此，广东省高级人民法院给出的答案是：“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。”故该三种色情服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

　　不过，不少市民对广东省高院这一司法机关的说法并不买账。其说法甚至受到了部分民众的指摘。笔者有朋友就认为，这一答复“等于是将‘卖淫’合法化”。

　　上述言论或有情绪化的倾向，但是我们不可无视民众情绪背后所隐藏着与专业部门的分歧。那么，为什么司法机关在关于“卖淫”的认定上和市民存有这么大的分歧呢？

　　这是因为，根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。但是在现代社会，各种光怪陆离的现象层出不穷，卖淫行为也不单单是以营利为目的去实施性交这样的“典型”行为，还出现了“非典型”的“打飞机”、“波推”这样的色情服务。为什么司法机关还认为，这样的“非典型”行为不是“卖淫行为”呢？我们如果仔细解读广东省高院的答复，其实可以发现，其说法有个限定词，那就是“《刑法》”。

　　而刑事法律则是定罪量刑的依据，没有这个依据，民众再怎么讨厌的行为，司法机关也不能将之定为犯罪并处以刑罚。为什么会这样呢？这是因为，刑事法律往往涉及到人的自由或生命，一个人一旦被判为犯罪，很可能面临的是“锒铛入狱”或“送上刑场”的后果，而且其结果是不可逆的。因此，在现代社会，法律对于犯罪的认定是非常审慎的，基本秉持着“罪刑法定”的原则，以避免在认定犯罪和刑罚的任意性，从而保护公民的基本权利。《中华人民共和国刑法》第三条就有规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

　　既然目前我国刑法以及司法解释没有明确将“打飞机”、“波推”规定为“卖淫行为”，司法机关则不应当将相应的行为判为犯罪行为。

　　但是，民众不免会因此认为司法机关存有“不作为”的问题。笔者认为，司法机关和民众的这种分歧其实折射出了法律的漏洞。法律由于天生的滞后性，不可能对所有未来事物都预料到。在这种情况下，司法机关是否应该“与时俱进”呢？事实上，如果是在民事或者行政领域，法官是可以通过法律解释来弥补这样的漏洞（即“法官造法”），但是在刑事法律领域，“法官造法”往往与“罪刑法定”原则“打架”，往往格外审慎地利用，即在对严重危害社会的行为判定中才会允许使用。因此，一般情况下，刑事法律存在的漏洞，不应该由被告人去“埋单”，而应该由立法机关尽快去弥补。

　　有人或许提出一个问题：警察想要对这种色情服务进行打击，法院却将被告无罪释放，岂不是影响了警察的积极性？媒体报道的佛山南海警方遇到的就是这个问题。不过，这并不需要担心，广东省高院已经给出答案：“手淫”并非犯罪，“但因明显妨害社会管理秩序，具一定社会危害性，应由有关机关依法查处”。换句话说，刑罚其实一种兜底的惩罚工具，而不是首先使用的工具，就像对待闯红灯的行人，首先应该用的是教育、警告或者行政处罚，而不是抓进监狱。

（原标题：刑法的漏洞不应该由被告“买单”）